超范围使用含铝食品添加剂行为之定性分析

     自2014年5月原国家卫生计生委等五部门联合发布的《关于调整含铝食品添加剂使用规定公告》（以下简称《公告》）正式实施以来，全国各地食药、公安等相关部门对含铝食品添加剂的生产、销售及使用情况开展了一系列整顿活动，并根据实际违法情形予以处罚。在实际判定中，对在包子、馒头等面制品中超范围使用含铝食品添加剂的这类案件性质予以定性判断至关重要。下面，就予以详细介绍。

　　通过查询公开报道及裁判案例后发现，相当一部分案件系当事人在包子、馒头等面制品制作加工中添加含铝泡打粉超标而引起。被查处的案件主要有以下几种情形：有些是食药监管部门以“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂案”予以处罚；有些是食药监管部门以“在食品中添加其他可能危害人体健康的物质案”予以处罚，对情节严重的，公安机关对相关人员进行了行政拘留；有些是法院以构成生产销售有毒有害食品罪刑事判决；有些是法院以构成生产销售不符合安全标准的食品罪刑事判决。

　　总之，在查处中根据此类案件的实际情况给予的处罚不一——有的仅给予行政处罚，有的却要追究刑事责任。除此之外，行政和刑事处罚又出现定性不一情形。《行政处罚法》明确规定，“违法行为构成犯罪的， 应当依法追究刑事责任， 不得以行政处罚代替刑事处罚”。同样，违法行为不构成犯罪的，更不得以刑事处罚代替行政处罚。在实际判定中，应结合现有法律法规及标准规定等，针对在包子、馒头等面制品中超范围使用含铝食品添加剂的这类案件性质予以分析，以期达到定性判断更加准确、公正的目的。

　　构成行政违法行为的定性分析

　　面制品（除油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉外）中检测出铝残留量，是否一定构成违法行为？

　　答案是否定的。首先，检验报告的检验结论只是一个“鉴定意见”而非“鉴定结论”，这一证据种类在新《行政诉讼法》已明确修改。其次，非单纯的面制品如包子，作为包子原料的粉条、豆腐被允许在一定限量内合法使用硫酸铝钾和硫酸铝铵，包子在蒸熟过程中，会将粉条或豆腐中的铝带入包子皮中，这种情形即标准的带入原则。在完全符合带入原则4 项规定的情况下，当事人的行为可能并不违法。再次，前面已提到，食品本身天然存在铝，不同地域、不同原料中铝的本底值差异也很大，虽然目前国际上均没有对本底值制定标准限量，但执法人员在分析铝残留量超标时还是应予以考虑。综合起来，即在判断是否构成行政违法时，要结合检验结论充分调查取证，考虑全面，切不可急速下结论。

　　违反食品安全法中百二十四条款第（三）项，还是百二十三条款第（一）项？

　　食品添加剂是食品生产加工过程中使用的重要物质，是指为改善食品品质和色香味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。根据食品安全法中的相关规定，列入标准的食品添加剂品种，属于允许在一定使用范围和用量标准内合法使用的物质，标准既然规定了硫酸铝钾和硫酸铝铵等含铝食品添加剂的使用范围和使用量，那么，生产经营者在包子等面制品制作加工过程中添加含铝泡打粉就是超范围使用含铝食品添加剂，属于滥用食品添加剂的违法行为。在不构成刑事犯罪时，应当依据食品安全法中百二十四条款第（三）项“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，依法由县级以上人民政府食品药品监管部门予以行政处罚。广东省食药局在对深圳市食药局《关于在餐饮单位中使用含铝食品添加剂有关问题的批复》中，也明确将此类违法行为定性为滥用食品添加剂。

　　有些执法人员认为，应依据食品安全法百二十三条款第（一）项“添加其他可能危害人体健康的物质”予以处罚。“其他可能危害人体健康的物质”是兜底性规定，主要针对现实中可能对人体健康造成危害的物质还有很多，由于生产经营者的行为不确定性，存在着被故意添加或者误添加的可能性。同时，随着科技水平的不断提高，许多原本被认为无害的物质可能会被发现对人体健康有害。在国家立法部门及各部门的规章没有对兜底条项进行具体规定时，任何人不得随意认定。含铝食品添加剂作为允许使用的合法物质，不属于《人民法院人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第二十条认定的“有毒、有害的非食品原料”的范畴。故不能认定为“其他可能危害人体健康的物质”，不能适用《食品安全法》百二十三条款第（一）项的规定。

　　构成刑事犯罪行为的定性分析

　　根据《解释》第八条规定，在食品加工过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但是，含铝食品添加剂作为一种允许合法使用的物质，食品中铝残留量值达到什么程度时才“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，目前没有明确标准。司法机关在定罪过程中必须按照《解释》第二十一条规定，“根据检验报告意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”目前，对是否“足以造成食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，广东省的做法是由食品相关专家论证或委托司法鉴定，这一证据是行为人是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键证据之一。

　　司法实践中，很容易将生产销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒有害食品罪混淆，因后者的法定刑明显重于前者，所以很有必要予以区分。两者的客观行为较为相似，都有可能生产出不符合安全标准的食品， 但区别也很明显： 一是食品的“毒源”不同。前者的毒害来自食品原料本身，而后者的毒害来源于食品中的非食品原料的毒害性。前面已阐述过，含铝食品添加剂属于允许在一定使用范围和用量标准内合法使用的物质，并不属于有毒有害物质。二是犯罪类型不同，前者是危险犯，必须存在足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病的危险才构成犯罪，而后者是行为犯，只要行为人实施该犯罪行为即构成犯罪。

　　由此可见，包子等面制品中超范围使用含铝食品添加剂（硫酸铝钾或硫酸铝铵）的行为，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但不构成生产销售有毒有害食品罪。值得注意的是，生产经营使用《公告》中禁止的三种含铝添加剂（酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉），根据《解释》第二十条“有毒、有害的非食品原料”认定范畴，则有可能构成生产销售有毒有害食品罪。