商家被网络平台强制“二选一”如何破？

       近日，南都记者接到多名商家反馈，因不与平台签协议店铺被强制下线。平台强制商家“二选一”是个持续已久的老问题，只是在近来愈演愈烈。如何有效规制这一屡禁不止的行为，引起了各界的讨论。

       8月6日下午，在中国政法大学竞争法研究中心举办的一场学术研讨会上，来自监管部门、法院、高校和律所的专家学者，围绕“互联网平台排他交易行为的法律治理”展开了长达5个小时的探讨。

       国务院反垄断委员会专家组咨询专家、中国政法大学副校长时建中表示，“二选一”问题仅依靠外部治理是不够的，还需将合法合理的外部机制内化为平台自治规则，并且充分建立好二者边界，才能有效推动创新又不损害竞争。

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       “大棒”+“胡萝卜”　平台“二选一”愈演愈烈，更隐蔽

       7月20日，黎女士在一外卖平台上线的奶茶店又被突然置休。过去半年里，这样的情况几次出现。一开始，黎女士的店铺被置休了三天。在频繁向平台投诉后，店铺正常营业了两天，但她发现原来设置的免配送费优惠活动被取消了，店铺的排名也遭到沉底。因坚持不签协议，她的奶茶店后来又被置休。

       近来商家遭遇平台“逼独”的案例时有发生，针对强制商家“二选一”的问题，部分外卖平台曾被地方监管部门约谈和处罚过。不仅在外卖领域，“二选一”潜规则似乎早已成为互联网行业公开的秘密。

       今年6·18电商年中大促期间，格兰仕先后6次喊话天猫解释为何在其5月底拜访拼多多后，搜索出现异常。2015年11月，京东也曾发文称天猫以资源和流量倾斜优待的条件，让商家“二选一”。

       8月6日，在中国政法大学举办的学术研讨会上，东北财经大学产业组织与企业组织研究中心主任于左提到，排他交易行为的表现形式已从签订书面或电子的交易协议，慢慢发展出“不留痕迹”的隐蔽方式。

       打电话发短信，当面要求商家做选择，或通过搜索降权，提高商家在平台收费标准，禁止商家参加平台营销活动，减少对商家的补贴和资源支持等，成了互联网平台常见的“逼独”手段。

       “最近发现更严重的方法是直接把商家的店铺关闭掉了。”于左说，在对商家使出“大棒”惩罚政策的同时，平台也会采取“胡萝卜”激励机制，通过忠诚折扣（搜索升权、资源补贴）等方式引导商家“二选一”。

       研讨会上，有专家提到部分平台曾对“二选一”行为作出解释，称互联网企业处于动态竞争状态，协议反而有利于竞争，且排他交易存在一定的合理性，可避免竞争对手“搭便车”等问题。在一些外卖平台看来，协议只针对商家，并无对消费者或其它延伸服务进行限制，对他们的侵害不明显，反而会改善提升用户的体验和获得感。

       不过较多观点认为，“二选一”行为会限制竞争和创新，最终损害消费者利益。于左分析，这种排他交易可能使商家的销量减少，收入降低。当主导平台的市场支配地位增强时，有可能会抬高收费，商家因此多出的成本将传递给消费者，增加他们的网购成本。更重要的是，如果互联网平台缺乏有效竞争，可能导致平台的服务质量下降，消费者在无其他选择的情况下，只能被动接受。

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       反垄断法适用不？ 或被认定限定交易和纵向非价格限制

       如何规制损害竞争的排他交易行为？

       据南都记者了解，在《电子商务法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》等法律中，对“二选一”行为均作出规定。

       从各地监管部门针对外卖平台“二选一”开出的行政罚单看，主要依据的是电商法第35条和反不正当竞争法第12条第2款。两条法规均提到，平台不得利用技术等手段，对平台内的经营者进行不合理的限制或影响用户选择。

       不过截至目前，国内尚未出现一起以《反垄断法》规制互联网领域“二选一”的行政执法案件。

       据国务院反垄断委员会专家组咨询专家、武汉大学法学院教授宁立志介绍，“二选一”可能涉及限定交易、拒绝交易和差别待遇等垄断行为，也适用于《反垄断法》第17条。

       可在实践中，如果要动用这条法规需要对相关市场、当事人的市场支配地位、是否有垄断行为，有无正当理由进行认定，并且要进行竞争损害的评估。“如此高的证明责任，使得消费者（经营者）很难通过反垄断民事诉讼的手段保障自己的合法权益。”中国消费者协会法律与研究部主任陈剑说。

       此外，北京市场监督管理局反价格垄断一处处长贾晓强发现，一些互联网平台经营者会以相关市场界定复杂，自己不具备市场支配地位来为“二选一”行为进行辩解。“但在与商家签订协议时，平台又常常以全国或市场份额超过50%的说法，引导商家签订协议。”他说。

       研讨会上，不少专家提到“二选一”还可能被认定为是一种纵向限制，因此适用于另一条规制路径，即《反垄断法》第14条禁止的纵向垄断协议制度。如果援引这条规定，对市场支配地位的认定不是必备的论证前提，但要证明有某种形式的协议存在也是难题。

       除反垄断法适用问题外，国家市场监管总局反垄断局滥用行为调查处处长刘健认为，互联网领域的竞争问题还需考虑包容审慎原则。包容是一种态度，如果相关问题的本质仍处模糊状态，则需要多观察。审慎一种方法，即人们需要科学严谨的分析才能做判断。

       “只是很多人记住了包容审慎原则，但忘了后面还有‘监管’二字。”在刘健看来，如果互联网领域出现的一些问题已非常明确时，还用包容的态度，恐怕就是一种纵容。

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       平台“合谋”带来执法挑战：价格协同面临“取证难”

       研讨会中，有多位学者提到了目前反垄断执法面临的诸多挑战。

       东北财经大学产业组织与企业组织研究中心主任于左认为，反垄断执法应重点关注新的“合谋”行为。除了平台合谋，还有平台内商家合谋，传统企业零售店想要合谋不太容易，但在平台上进行交易，商家就比较容易合谋，此外，还有厂家、制造商等合谋形式。

       “平台合谋给反垄断执法带来挑战。”国务院反垄断委员会专家组咨询专家、清华大学竞争法与产业促进研究中心主任张晨颖表示，针对一些平台协同定价行为，反垄断执法往往面临“取证难”的问题，平台之间意思联络、信息交换难以从司法上进行证据认定。

       张晨颖举例说，她购买机票时发现，同一时间两家在线旅游平台的机票价格涨幅几乎完全一致。“两个（平台）飙着涨，过去还能看到有价格差，我不好说他们之间有某种协同或平行行为，因为没有横向证据。但如果存在，这对执法者来说是一种挑战，消费者的利益也在被剥夺。”

       中国消费者协会法律与研究部主任陈剑则关注到了“反垄断执法机构力量明显不足”的问题。陈剑认为，日本的反垄断执法机构非常庞大，反垄断执法人员达到600人，还有一些国家反垄断执法机构的级别也较高，对比来看，我国在人力配备、技术手段及法律武器上存在不足。

       在反垄断法适用方面，陈剑认为，消费者协会能否就反垄断提出公益诉讼缺乏立法明确规定。此外，消费者协会提起公益诉讼往往需要政府部门提供处罚文书，作为证据支撑才能代表不特定消费者提起反垄断损害赔偿类的诉讼。她建议，未来修订反垄断法应当将消费者权益保护作为评估垄断行为的重要方面。

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       行政执法应精准及时出手　外部机制应内化为平台自治

       “针对互联网平台排他行为的反垄断执法与公众的期待确有很大差距。”中国政法大学副校长时建中提醒有个现象值得思考，相对于行政执法的“冷清”，针对互联网平台排他行为的民事诉讼却是此起彼伏。在时建中看来，在一定程度上，民事诉讼的此起彼伏与行政执法的冷清具有高度相关性。因为民事诉讼源于个案、终于个案、裁判只适用于个案，不具有普适性。然而，行政执法虽然也是针对个案，对应的是一类行为，处罚决定具有普遍的警示作用。因此，时建中认为，针对互联网平台的排他行为，对于那些明显越界且严重限制竞争并损害消费者利益的排他行为，不应包容、举棋不定，应及时执法，向市场发送清晰的信息。

       “互联网平台排他行为的效应较为复杂，从治理的角度需要处理好外部监管与平台自治之间的关系。一方面，我们需要及时启动外部监管机制，规范平台的经营行为；另一方面，我们也需要完善平台的治理机构和机制。换言之，互联网平台的治理如果紧紧依靠外部机制是不够的，合法、合理的外部机制要内化为平台的自治机制。”时建中认为，外部监管和内部自治的边界效果就是既可以推动创新又不损害竞争。

       “为什么要设立边界？这是为了预防平台治理权的滥用。”在国家反垄断委员会专家组咨询专家、中国人民大学法学院教授孟雁北看来，其中的边界包括平台规则，这是互联网平台行使其自治权利的一个表现。在平台自治的过程中，又存在商业交易规则的边界，比如对个人信息保护、平台中立等问题的探究。此外，平台的自治还应该有产业边界规则，一定要遵循维护市场公平竞争，这一边界有时主要聚焦在滥用市场支配地位的问题上。

       北京市场监督管理局反价格垄断一处处长贾晓强发言称，对交易的情况，在明确市场支配地位前提下，如果有涉嫌滥用的行为，反垄断执法机构不会视而不见。同时也会坚持惩罚和教育相结合原则，网络空间不是法外之地，对于协议鼓励积极整改。